En “Sentencias y BDSM (VII), Parte 1” vimos los hechos del caso K.A. ET A.D. c. Belgica, así como las condenas impuestas por los juzgados belgas que motivaron la apelación de los condenados a la Corte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En “Sentencias y BDSM (VII), Parte 2” vimos los aspectos de la sentencia relacionados con el Artículo 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Toca ahora conocer los relacionados con el Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos el cual hace referencia al derecho de respeto de nuestra vida privada, sin que los estados puedan injerir en ella, excepto por causas legalmente justificadas y por interés público.
III. SOBRE LA VIOLACION ALEGADA DEL ARTICULO 8 DE LA CONVENCION
63. El Gobierno admite que el artículo 8 se aplica a las relaciones que han conducido a la condena en base al artículo 398 del código penal, pero cuestiona la aplicabilidad del artículo 8 a los hechos que han conducido a la condena del primer demandante en función del artículo 380bis del mismo código. Refiriéndose a la jurisprudencia de la Comisión ( (F. c. Suisse, no 11680/85, decisión de la Comisión del 10 de marzo de 1988, DR 55, p. 178), estima en efecto que la incitación a la explotación comercial de la sexualidad está fuera totalmente de la vida privada o familiar del primer demandante, incluso si este no perseguía un fin lucrativo.
66. Para el Gobierno, la ingerencia era, en este caso, necesaria para la protección de la salud, la moral y los derechos y las libertades de un tercero. La necesidad de actuar con el fin de proteger la salud de la víctima provendría del hecho de que los demandantes no controlaban la situación, lo que habría provocado un serio riesgo de daños corporales y heridas graves. En efecto, los actos practicados por los demandantes presentaban un carácter de extrema violencia y estaba ausente toda organización o control de las prácticas, y los demandantes no eran dueños de la situación y no sabían como iba a terminar esta escalada, dado que no respetaban ya las reglas habitualmente seguidas durante tales prácticas e ignoraban completamente las convenciones que permitían a la víctima detener la violencia. Además, el consentimiento de la víctima había sido limitado, porque había bebido grandes cantidades de alcohol durante las sesiones.
67. La ingerencia era también necesaria para la protección de la moral porque los actos de tortura, infringidos en estas circunstancias, no deberían ser tolerados por una sociedad democrática, donde el respeto que los seres humanos se deben constituye un valor esencial. Finalmente, la ingerencia habría sido necesaria también para la protección de los derechos y de las libertades de un tercero, dado que en varias ocasiones la voluntad de la víctima de detener las acciones no había sido respetada por los demandantes.
70. Además, en el caso de que el Tribunal estimara que el artículo 8 se aplica igualmente a los hechos que han dado lugar a la condena basada en el artículo 380bis del código penal, el Gobierno admite que ésta constituye una ingerencia en la vida privada y familiar del primer demandante. Pero esta ingerencia está prevista por la ley, como lo demostraron las observaciones previas respecto al artículo 7, y es necesaria en una sociedad democrática. En efecto, sería incontestable que la represión de la incitación a la perversión y la prostitución es necesaria para la protección de la salud, de la moral y de los derechos y libertades de un tercero. Vista la gravedad de la infracción del artículo 380bis, la pena pronunciada y la destitución que sige, no serían desproporcionadas.
72. Respecto a los objetivos de la ingerencia, los demandantes hacen notar , en cuanto a la aplicación del artículo 380bis del código penal, que, en esencia, los hechos sancionados provenían de la vida privada y sexual de la pareja mas que de la incitación a la prostitución, dado que la esposa del primer demandante, no solo consentía, sino que pedía poder evolucionar como « esclava » en los clubs. Habiendo cambiado las costumbres en la sociedad moderna, la necesidad de protección de éstas debería ser interpretada en función de este cambio. A la luz de las circunstancias del caso en cuestión, y particularmente del hecho de que el primer demandante no tenía ningún ánimo de lucro y no obtenía ningún provecho de la experiencia sexual que buscaba su esposa en el club sadomasoquista, ninguno de los objetivos avanzados por el Gobierno justificaría una ingerencia tan grave como una condena basada en el artículo 380bis del código penal. En todo estado de derecho, esta condena, junto con las otras sanciones infringidas – la pérdida de los derechos civil y políticos y la destitución del demandante de su cargo de juez- constituiría una ingerencia totalmente desproporcionada.
75. En lo que respecta al punto de saber si las ingerencias tratadas eran necesarias en una sociedad democrática, los demandantes cuestionan ante todo que pueden basarse en algún objetivo legítimo indicado en el artículo 8. Por lo que es la protección de la salud, subrayan que en si las prácticas sadomasoquistas se habían realizado en un lugar privado, en un círculo privado muy restringido y entre adultos conscientes, y que no habían provocado ninguna lesión definitiva importante. En esto, este caso se distinguiría del caso Laskey, Jaggard y Brown al que se refiere el Gobierno (sentencia del 19 de febrero de 1997 Resumen 1997-I), en el que los hechos se desarrollaron ante gran numero de personas, incluido un menor de edad y habían provocado heridas de cierta gravedad.
76. Además, la moral ya no tendría que ser protegida en este caso, dado la gran tolerancia de la sociedad moderna respecto a toda forma de experiencia sexual, incluyendo el sadomasoquismo. Finalmente, en cuanto a la afirmación segun la cual las palabras «stop» o « piedad », pronunciadas por la esposa del primer demandante, habrían sido ignoradas, los demandantes cuestionan la importancia exacta de estas palabras y subrayan que la interesada consentía, que ella no había denunciado nunca y no se había constituido parte civil nunca. Y además, los demandantes hacen notar que el Gobierno no distingue bastante los hechos segun su autor. En efecto, el segundo demandante solo habría ejecutado algunos actos de sadomasoquismo, de los que estarían excluidos por ejemplo, la utilización de agujas, la cera ardiente, descargas electricas y marcados con hierro al rojo vivo; tampoco habría estado implicado en la escena en la que la víctima gritaba « stop » o « piedad » y no habría estado afectado por el problema del consumo de alcohol.
B. Apreciación del Tribunal
78. El Tribunal constata que las partes sienten que ha habido ingerencia en el derecho respecto a la vida privada en cuanto a los hechos sancionados por la aplicación del artículo 398 del código penal. Por eso, no estima necesario examinar si la condena por los hechos constitutivos del delito de incitación a la perversión y la prostitución también ha constiuido una ingerencia en los derechos reconocidos por el artículo 8 de la Convención.
79. El Tribunal ha indicado a menudo que la expresión de « vida privada » es larga y no se presta a una definición exhaustiva. Elementos tales como el sexo, la orientación sexual y la vida sexual son componentes importantes del dominio personal protegido por el artículo 8 (…)
80. Para conciliar con el artículo 8 § 2, una ingerencia en el ejercicio de un derecho garantizado por el artículo 8 debe ser « prevista por la ley », inspirada por uno o varios de los objetivos legítimos enunciados en este párrafo y «necesaria en una sociedad democrática», en búsqueda de la consecución de esos objetivos (Dudgeon c. Royaume-Uni, sentencia del 22 de octubre de 1981, serie A no 45, p. 19, § 43).
81. Teniendo en cuenta la conclusión a la cual se ha llegado con respecto al artículo 7 de la Convención, el Tribunal concluye que la ingerencia está sin ninguna duda prevista por la ley.
82. En opinión del Tribunal, la ingerencia perseguía objetivos legítimos plenamente compatibles con la Convención. Las detenciones y la condena por golpes y heridas buscaban la protección «de los derechos y libertades de un tercero» en la medida en que las jurisdicciones nacionales han cuestionado el consentimiento de la « víctima ». Estas jurisdicciones también han buscado la « protección de la salud ». En cuanto al artículo 380bis del código penal, el Tribunal constata que tiende a proteger la « defensa del orden» y la « prevención de las infracciones penales ». Nada induce a pensar que con estos objetivos, las autoridades judiciales belgas estuvieran buscando otros objetivos, extraños a la Convención.
83. Queda pues por determinar si la condena de los demandados podía pasar por necesaria, « en una sociedad democrática » para alcanzar estos objetivos. A este respecto, la medida analizada debe basarse en una necesidad social imperiosa que imponga, especialmente, que sea proporcional al objetivo legítimo buscado (McLeod c. Royaume-Uni, arrêt del 23 de septiembre 1998, Resumen 1998, § 52).
84. El artículo 8 de la Convención protege el derecho a la realización personal, bien sea como desarrollo personal (Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC], sentencia del 11 de julio de 2002, Resumen 2002-VI, § 90) o bajo el aspecto de la autonomía personal que refleja un principio importante que sustenta la interpretación de las garantías del artículo 8 (Prettyc. Royaume-Uni, sentencia del 29 de abril de 2002, Resumen 2002-III, § 61). Este derecho implica el derecho de establecer y mantener relaciones con otros seres humanos y el mundo exterior (ver, por ejemplo, Burghartz c. Suisse, serie A no 280-B, informe de la Comisión, § 47, y Friedl c. Autriche, serie A no 305-B, informe de la Comisión, § 45), incluido en el dominio de las relaciones sexuales, que es una de las más intimas de la esfera privada y como tal protegida por esta disposición (Smith y Grady Royaume-Uni, sentencia del 27 de septiembre de 1999, Resumen 1999-VI, § 89). El derecho a mantener relaciones sexuales deriva del derecho a disponer de su cuerpo, parte integrante de la noción de autonomía personal. A este respecto, « la facultad para cada uno de llevar su vida como la entienda puede igualmente incluir la posibilidad de entregarse a actividades percibidas como de una naturaleza física o moralmente dañina o peligrosa para la persona. En otros términos, la noción de autonomía personal puede entenderse como el derecho a tomar las decisiones que afectan a su propio cuerpo » (Pretty, precitado, § 66).
85. De aquí resulta que el derecho penal no puede, en principio, intervenir en el dominio de las prácticas sexuales consentidas que provienen del libre arbitrio de los individuos. Es necesario por tanto que existan «razones particularmente graves » para que se justifique, respecto al artículo 8 § 2 de la Convención, una ingerencia de los poderes públicos en el ámbito de la sexualidad.
86. En este caso, en función de la naturaleza de los hechos juzgados, la ingerencia que constituyen las condenas pronunciadas no parece desproporcionada. Si una persona puede reivindicar el derecho de ejercer prácticas sexuales lo más libremente posible, debe aplicar como límite el respeto de la voluntad de la « víctima » de esas prácticas, cuyo derecho a la libre elección en cuanto a las modalidades de ejercicio de su sexualidad también debe ser garantizado. Esto implica que las prácticas se desarrollen en condiciones que permitan ese respeto, lo que no ocurrió en este caso.
En efecto, a la vista de los elementos presentados por el Tribunal penal parece que los compromisos de los demandantes respecto a intervenir y parar inmediatamente las prácticas cuando la « víctima » no aceptaba más no han sido respetados. De manera gradual, a lo largo del tiempo, toda organización, control de la situación ha ido perdiéndose. Ha habido una escalada de violencia y los demandantes han reconocido que no sabían como terminaría. El quantum de las penas pronunciadas y las consecuencias resultantes de su condena para el primer demandante no convencen al Tribunal de que las autoridades nacionales han intervenido de manera desproporcionada, teniendo en cuenta, especialmente que este demandante podrá, en aplicación de la ley del 5 de agosto de 1968, hacer valer sus derechos a los años prestados como juez en el marco del régimen general de pension del sector privado y no será pues privado de todo medio de subsistencia (ver, a contrario et mutatis mutandis, Azinas c. Chypre, no 56679/00, §§ 44, 20 junio 2002).
87. En función de estas circunstancias, el Tribunal considera que las autoridades nacionales tenían derecho a juzgar que los casos abiertos contra los demandantes y sus condenas eran medidas necesarias en una sociedad democrática como « de los derechos y libertades de un tercero » según el artículo 8 § 2 de la Convención.
88. Por tanto, no ha habido violación del articulo 8 de la Convención.
Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, validó la sentencia de los tribunales belgas, dándola por buena. Pese a ello sentó precedente fijando, como ya hemos dicho, la consideración jurídica-legal que las prácticas sadomasoquistas consensuadas tienen en el marco legal de la Comunidad Europea. Lo veremos en “Sentencias y BDSM (VII), Parte 4”.
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